Materias de interés jurídico para personas extranjeras en España

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Este artículo intentará condensar los principales trámites judiciales y/o jurídicos controvertidos respecto de las personas extranjeras en España, tengan residencia legal o no la tengan.

En base a ello intentaremos aconsejar a las personas extranjeras o a los familiares y allegados de éstas para que, en las materias que les suelen afectar más, puedan desenvolverse con una mayor perspectiva.

Del mismo modo debemos aclarar que este artículo no versará en general de cuestiones puras de extranjería, es decir, no detallaremos los permisos de residencia, riesgo de personas sin permiso, acceso a la nacionalidad española etc. dado que esa temática ya se abordó en otro artículo diferente.

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Matrimonio y divorcio fuera de España

Uno de los problemas más frecuentes que se plantean en relación a las personas extranjeras es referente al matrimonio y divorcio que se realiza fuera de España o incluso que se realiza en España por personas sin nacionalidad española.

En primer lugar debemos aclarar una cuestión muy importante: cualquier persona tiene derecho a contraer matrimonio y a divorciarse en nuestro país, sea cual sea su situación administrativa. Por esto, aunque ninguno de los cónyuges tenga residencia legal en España podrán contraer matrimonio y divorcio.

En el caso del divorcio es algo más complejo, pues la competencia de los tribunales españoles viene determinada por dos cuestiones: el lugar donde resida el demandado (el cónyuge que no ha planteado la demanda de divorcio si no es de mutuo acuerdo) o el último lugar de residencia conyugal. Si alguno de los anteriores ha sido en España se podrá gestionar un divorcio en este país sea cual sea la situación administrativa de los cónyuges.

En segundo lugar debemos recalcar el asunto de mayor confusión en relación al matrimonio en otros países: si me he casado en mi país de origen ¿estoy casado en España? Rotundamente sí. El matrimonio, salvo alguna rara excepción, es válido y efectivo sea donde sea el lugar donde se haya realizado. Cuestión diferente es que para determinados trámites se exija que un matrimonio celebrado en el extranjero sea inscrito en el Registro Civil español.

La inscripción del matrimonio extranjero en España solo se puede realizar si uno de los cónyuges tiene nacionalidad española y es obligada para, por ejemplo, pedir la residencia comunitaria por cónyuge español. Sin embargo, más allá de tales cuestiones puntuales, el matrimonio extranjero es válido en España y genera en esencia los mismos derechos y obligaciones entre los cónyuges que el matrimonio español. El ejemplo más típico es que si estás casado en el extranjero no puedes casarte en España con una persona diferente.

En tercer lugar existe otro punto de confusión muy recurrente en cuanto a los matrimonios y es el siguiente: si estoy en España y la persona con la que me quiero casar está en mi país ¿cómo lo podemos hacer? Por ser pragmáticos enumeraremos las tres opciones principales:

  1. La primera es casarse en el país de origen si ambos contrayentes tienen esa nacionalidad y con posterioridad inscribirlo en España si uno de los dos también posee nacionalidad española y se debe o quiere inscribir. Si el país de origen de ambos cónyuges es diferente y se quieren casar en alguno de esos países que no sean España tendrían que consultar a expertos jurídicos de tales países en cuestión.
  2. La segunda opción es que la persona que no está aquí pueda entrar a España mediante cualquier medio de entrada previsto en la ley (visado de turista/visado de familiar de comunitario o entrada de turista/entrada de familiar de comunitario) y celebrar el matrimonio en nuestro país. Si la persona extranjera no tiene opción de regularizarse y obtener un permiso de residencia una vez que entre corre el riesgo de que se le incoe y confirme una expulsión hasta que cumpla las circunstancias previstas en las leyes de extranjería para pedir una residencia legal.
  3. La tercera y última opción es lo que se conoce como matrimonio por poderes. Dado que desconocemos la legislación y funcionamiento de otros países (en la mayoría se puede hacer también) vamos a hablar de cómo se gestiona este matrimonio en España.

La persona que reside aquí incoa un expediente matrimonial en el Registro Civil de donde resida con la diferencia de que la persona en el extranjero apodera a un tercero para que consienta el matrimonio en su nombre y se realicen los actos personales con ese tercero en vez de con el cónyuge.

Para apoderar a alguien la persona en cuestión tiene que elaborar un poder notarial especial en su país de origen y apostillarlo o legalizarlo para que haga efectos en otros países, en este caso en España. Del mismo modo es importante señalar que en la práctica es relativamente frecuente que investiguen este tipo de matrimonios, es decir, que desconfíen de su autenticidad (pensando que es por conveniencia).

En tal caso se suele convocar a una entrevista por separado a ambos contrayentes para que contesten preguntas personales respecto de la relación sentimental. Aunque este tipo de matrimonio sea el investigado con más frecuencia cualquier matrimonio celebrado en España es susceptible de investigarse y denegarse en caso de que se aprecie que no existe una relación sentimental efectiva. En ese caso el matrimonio de conveniencia en sí no es delito (no es una infracción penal) pero sí puede suponer la imposición de una infracción administrativa y, por lo tanto, puede acarrear la sanción de una multa a ambos cónyuges.

Por último, dentro de este apartado, hablaremos de los divorcios. Si una persona está casada en su país de origen y se divorcia en España ¿qué sucede? En primer lugar si el matrimonio posee hijos menores el régimen de los mismos se regirá acorde al derecho español dado que pese a que el matrimonio es extranjero la competencia para decidir sobre el divorcio será de España (si se cumplen las condiciones arriba detalladas). El divorcio regirá tanto aquí como en el extranjero pero también conviene inscribirlo en el país de origen dado que para el Registro Civil de allí esas personas siguen casadas.

En el caso contrario, en el que exista un matrimonio en España y un divorcio en el extranjero igualmente los cónyuges estarán divorciados pero es frecuente que para algunos trámites se pida que se inscriba en España. Existen dos opciones para poder inscribirlo. La primera es realizar un exequátur y es la más completa y la ideal si la intención es la de hacer valer en nuestro país un régimen con los menores que pueda haber en el extranjero o existe un interés especial en que se reconozca la sentencia extranjera de divorcio en el territorio español. El exequátur es precisamente eso: un reconocimiento u homologación de sentencia extranjera en España. Es un procedimiento judicial relativamente sencillo aunque dependiendo del Juzgado puede demorar varios meses.

La segunda manera de inscribir un divorcio en España es realizarlo directamente ante el Registro Civil Central aportando una serie de documentación. Lo que se realiza en este caso es un procedimiento administrativo en el cual no existe una homologación de sentencia sino un reconocimiento por el que dicho Registro Civil inscribe en el certificado de matrimonio español un divorcio celebrado en el extranjero sin valorar la sentencia de dicho divorcio. Es un procedimiento relativamente nuevo y que muchas personas desconocen pero es más rápido y económico que el exequátur si bien ofrece menos garantías respecto del contenido de la sentencia como puedan ser las referidas a los menores hijos de los cónyuges, reparto de bienes etc. Sin embargo si tales cuestiones no nos interesan este procedimiento es más beneficioso pues suele ser más rápido y más barato.

Existe el caso raro pero plausible que sucede cuando hay un matrimonio con una persona española pero que se ha celebrado en el extranjero y que se disolvió por divorcio igualmente en el extranjero. En este caso primero habría que realizar la inscripción del matrimonio en España, tras lo cual se procede a la inscripción del divorcio por medio de una de las dos opciones que acabamos de describir.

Prestaciones o subsidios por desempleo

Otra materia que suele afectar directamente a las personas extranjeras, en este caso con permiso de residencia legal, es la pérdida y posterior devolución de las prestaciones o subsidios por desempleo cuando se realiza una salida al extranjero. Dado que por motivos obvios es más probable que una persona originaria de otro país realice con frecuencia viajes al extranjero consideramos útil aclarar lo siguiente. En general, si vamos a salir al extranjero, es muy importante que tal salida se comunique al SEPE (un organismo de la Seguridad Social) en los términos y condiciones que a continuación vamos a detallar.

  • Si la salida es inferior a 15 días naturales en un año se debe pedir una autorización por escrito en el SEPE. No es necesario justificar el motivo del viaje.
  • Si la salida es superior a 15 días pero inferior a 90 se debe pedir una autorización al SEPE que debe concederla igualmente por escrito, tampoco es necesario justificar el motivo del viaje pero al ser una salida de mayor duración se suspenderá el abono de la prestación hasta que la persona regrese.
  • Si la salida es de hasta un año para trabajar, formarse fuera de España o realizar cooperación internacional igualmente hay que pedir una autorización al SEPE y tras nuestra ausencia pueden suceder dos cosas: que haya sido inferior a un año, con lo que si teníamos autorización del SEPE podemos volver a reclamar la prestación o que sea superior, con lo que aunque tengamos autorización no podremos volver a cobrar el paro, pues el periodo máximo de suspensión de cobro es de un año.

Resulta una información muy relevante dado que por nuestra propia experiencia es una práctica habitual en las personas extranjeras o españolas pero de procedencia extranjera el hecho de desconocer tal normativa y abandonar el país cuando se está cobrando una prestación o subsidio por desempleo. Por supuesto la Seguridad Social no siempre se percata de tales ausencias pues en la práctica es imposible tener controladas todas las entradas y salidas de un país determinado pero obviamente se corre un riesgo innecesario al intentarlo y prevenir tal situación es muy sencillo: tan solo hay que solicitar una autorización al SEPE.

El desconocimiento de esta normativa no solo implica perder nuestra prestación a futuro sino que dependiendo de la gravedad de la ausencia se tendrá incluso que devolver parte o la totalidad de la prestación recibida como sanción impuesta por la infracción cometida. Con lo cual se puede perder mucho dinero por una cuestión de muy sencilla solución. Por último es importante recalcar que la normativa y situaciones descritas se aplican a la prestación por desempleo y al subsidio por desempleo (diferentes entre ambas) pero no a la Renta Activa de Inserción (RAI) que tiene su propia regulación y que se ajusta a criterios diferentes.

Condenas penales y expulsión del país

En este apartado vamos a describir con brevedad y la mayor sencillez posible qué consecuencias tiene una condena penal para una persona extranjera (con la reforma penal de 2015 ya no se distingue entre una persona sin permiso de residencia o con él en este aspecto).

En primer lugar debemos aclarar que existen dos vías para expulsar a una persona de España: una es el procedimiento administrativo descrito en el artículo anterior y que se incoa por una detención de un ciudadano sin permiso de residencia por parte de la Policía. Tal procedimiento termina por resolución de la Delegación de Gobierno y se puede recurrir ante el mismo órgano y, posteriormente, ante los jueces de lo contencioso-administrativo.

En este procedimiento no hay un proceso penal ni una condena de por medio sino que es la Policía y posteriormente la Delegación de Gobierno quienes deciden sobre el mismo. Es cierto que si tenemos antecedentes penales suelen ser mucho más estrictos y duros a la hora de aplicar esta sanción de expulsión pero el origen de la expulsión en sí mismo no es otro que estar indocumentado en España, sin un proceso penal involucrado.

La otra forma de expulsión de nuestro país es cuando tenemos una condena penal superior a un año de prisión. Es decir, a un determinado ciudadano le han iniciado un proceso penal por cualquier delito y dicho proceso termina en una sentencia condenatoria mayor a un año de prisión. Si el ciudadano en cuestión es extranjero (no tiene nacionalidad española) entra el juego el mecanismo que viene a conocerse como la sustitución de la condena penal por una expulsión del país. Esto quiere decir que, como castigo a una conducta delictiva, en lugar de hacerse cargo de la reinserción en España “delegan” dicha reinserción al país de origen, devolviendo al condenado allí en régimen de libertad.

¿Cómo funciona este mecanismo?

Existen dos opciones bien diferenciadas respecto del tipo de condena impuesta: si la condena es superior a 5 años de prisión o inferior:

  • Si la condena es superior a cinco años de prisión en principio no se puede decretar su sustitución por multa de forma inmediata sino que el condenado tendrá que pasar un periodo de tiempo determinado en la cárcel hasta que el juez apruebe su expulsión. En la práctica estamos hablando, salvo casos muy graves o muy especiales, de cumplir las dos terceras partes de la condena o, en todo caso, cuando se conceda el tercer grado penitenciario (cuando se estime que el preso ha entrado en la última fase de su condena en prisión con un régimen de semi-libertad).Es en ese momento cuando el juez puede decretar tal expulsión sustituyéndola por lo que queda de cumplir de la condena. En ocasiones los jueces no lo hacen por sí mismos y hay que pedírselo por medio de nuestro abogado o, incluso, por medio del propio interno.
  • Si la condena es inferior a cinco años de prisión y superior a uno la sustitución de la cárcel por la expulsión se producirá de forma automática salvo circunstancias especiales en las que el condenado cumpla parte de la condena aquí. Como mucho puede cumplir las tres cuartas partes antes de que se decrete la sustitución que conlleva la expulsión.

¿Qué implica la expulsión? 

En términos generales y prácticos implica el retorno al país de origen en libertad, la extinción automática del permiso de residencia que se tuviera si es que se tenía y una prohibición de entrada en España de cinco a diez años, en función de la gravedad del delito.

¿Es más beneficiosa la expulsión que sustituye a la condena que la propia condena?

Depende. En general estar preso es una situación que nadie desearía y quedar en libertad en el país de origen puede parecer a priori mucho mejor. Sin embargo si se tiene aquí una familia, un arraigo o una vida hecha la situación de expulsión no pudiendo volver en varios años resulta sumamente gravosa para la persona en cuestión.

En algunas ocasiones los jueces no aplican la sustitución por expulsión por descuido o desidia y entonces nos encontramos que una persona extranjera sale en libertad de la prisión al concedérsele el tercer grado y, posteriormente, al finalizar su condena.

En principio, si se desea permanecer en España, resulta mucho mejor esta situación pero también tiene sus pegas. Una de ellas es que, en el hipotético caso de que por fallas en la Administración conservemos el permiso de residencia aun estando presos luego nos va a ser casi imposible renovarlo de primeras, teniendo que recurrir la más que probable denegación de Extranjería por los antecedentes penales. Igualmente si se pierde el permiso o no se tenía previamente el acceso a uno inicial con antecedentes penales es prácticamente imposible pues lo deniegan casi siempre. A esto se le suma que para cancelar antecedentes penales tienen que pasar unos plazos largos (dos, tres, cinco o diez años, depende del delito) desde que se cumpla la condena. Y esto es importante: no se cancelan desde que la fecha en la que se imponga la condena, sino desde que se cumpla la misma.

Por ejemplo: si condenan a alguien a 5 años de prisión y al pago de una multa de 3.000 euros el cumplimiento de la condena no será total hasta que no haya pagado toda la multa y haya cumplido los cinco años de cárcel en su totalidad.

Por otra parte la ley de extranjería prevé una expulsión administrativa, sin que la dicte el juez del procedimiento penal, habiendo una condena penal superior a un año de prisión. Esto radica en una situación sumamente injusta ya que el condenado puede cumplir la totalidad de la condena sin ser sustituida por expulsión y aún así ser expulsado por ella justo al salir de la cárcel. Esto es tremendamente perjudicial para el condenado ya que castiga doblemente el delito: con la condena y luego con la expulsión sin que se sustituya una por otra pudiéndose hacer.

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Álvaro Vélez‏‏

Sobre Álvaro Vélez‏‏

Graduado en Derecho. Máster de acceso a la Profesión de Abogado. "Cuando desciende el sol de la cultura hasta los enanos proyectan grandes sombras" Anónimo


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